Por Rodolfo Saldivia Lillo, Abogado
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Con fecha 5 de junio de 2020 ante la Ilustrísima Corte de Apelaciones de Punta Arenas en causa rol 775-2019 se presentaron alegatos en una causa por el retiro de fondos de pensiones por parte de los cotizantes. Al respecto conviene señalar que la Constitución no autoriza al legislador para establecer limitaciones al dominio, sino solo las “que deriven de su función social”. Este no es el caso. Aquí la función social no aplica. La Constitución es clarísima: “Nadie puede, en caso alguno, ser privado de alguno de los atributos o facultades esenciales del dominio”. Sin embargo, la pensión que obtiene doña Beatriz Valenzuela, al recurrente en este caso que incluso llevó a un litigio que tardó meses en el Tribunal Constitucional se explica porque si pensiona no le alcanzaría para pagar un dividendo, deudas o incluso poder vivir. Por lo mismo, prácticamente quedará en la calle o dependiendo de sus hijos. ¿Es esa la justicia que deseamos S.S. para la población chilena? ¿Hay función social en esos términos?
De ahí que haya solicitado a la AFP que le devuelvan dichos fondos, para enfrentar esta contingencia propia de la vejez, como pagar un crédito para no exponer a sus hijos y hacer un negocio que le ofrezca mayor rentabilidad para poder vivir. A modo de ejemplo su jubilación no va a alcanzar a una sexta parte de lo que gana hoy y será inferior al salario mínimo, que es lo que la sociedad considera como lo básico para cubrir necesidades mínimas y dar dignidad.
En este caso estamos ante una situación de tensión entre la Constitución y un decreto ley ilegítimo o con serios problemas de encaje y coordinación constitucional, donde incluso el concepto de “ley” entra a “disolverse” o “conflictuarse” ante este flagrante abuso de la letra y espíritu de la Constitución en proteger férreamente la propiedad de los chilenos.
El 84% de las personas tiene menos de 54 millones de pesos en sus cuentas de AFP y aspiran a recibir de $200.000 hacia abajo como pensión. Esa es la realidad y la realidad es que la rentabilidad está cayendo no sólo en Chile, sino a nivel mundial y 1 punto menos de rentabilidad implica un 20% menos de pensión. El contexto de negar la Suficiencia que es un concepto esencial de la seguridad social implica que estamos en el ámbito de un mercado privado en donde se deben entregar los fondos de dinero ahorrados. En una maniobra antojadiza las AFP dicen que el pilar no contributivo, esto es las pensiones básicas que entrega el Estado darían ese cariz de seguridad social al sistema. Eso es ver una parte totalmente fuera de la realidad. Las AFP no garantizan ni siquiera el ingreso mínimo y deben ser “subsidiadas por el Estado al estilo Transantiago”.
Pero este caso no es una discusión de todo el sistema de AFP. Cualquiera sea la sentencia, sobre el fondo del asunto, que emita la Magistratura, el sistema de AFP seguirá ahí. Sorprende, en todo caso, que la petición tan simple de nuestra representada, haya provocado un remezón tan grande. Y que una encuesta haya revelado que el 85% de los chilenos aprueba la idea de retirar fondos de pensiones al momento de jubilar (Encuesta CADEM, 07.10.2019).
El acto o acción que estimo arbitrario e ilegal está constituido por la respuesta negativa de la AFP a la solicitud de devolución de sus ahorros previsionales, emitida con fecha 10 de Julio de 2019 y recibida por esta parte con igual fecha. La conducta Arbitraria quiere decir contrario a la justicia, injusto, irracional, prejuiciado, desproporcionado para el fin querido, guiado o movido por el capricho, el favoritismo u odiosidad, todo en desmedro del valor y la equidad.
De otro lado, el constituyente al referirse a la conducta ilegal, alude a lo que es contrario al Derecho en sentido escrito o positivo, en síntesis al ordenamiento jurídico oficial y vigente. Cabe señalar que las conductas antes referidas deben estar vinculadas con sufrir alguna privación, perturbación o amenaza del derecho en cuestión.
Mi representada no tiene bienes valiosos en su patrimonio. No tiene bienes. Mucho la prensa ha dicho respecto a este caso, respecto a la finalidad de retirar los fondos de pensiones. Independiente de que ello no debería afectar el razonamiento, mi representada desea generar uno o varios negocios que le permitan vivir dignamente.
Que aparece así, que la negativa de la recurrida a entregar al afiliado el monto de las cotizaciones previsionales es además de ilegal, arbitrario, pues obedece al mero capricho de la recurrida, pues se limita a ampararse en respetar un sistema basado en un Decreto Ley que además de ilegitimo e inconstitucional como lo es el Nº 3.500, de 1980 prefiere pagar una pensión que no sólo no es digna sino que deja a mi representada en la pobreza más absoluta pues es incluso por debajo del ingreso mínimo, según simulación proyectada que se acompañó ad efectum videndi y, específicamente, pues ella tiene ingresos brutos actualmente cercanos al millón setecientos mil de pesos y quedaría obteniendo de pensionarse 240.000 pesos es decir de un séptimo de lo que recibe actualmente.
Los derechos individuales son triunfos políticos en manos de los individuos. Los individuos tienen derechos cuando, por alguna razón, una meta colectiva no es justificación suficiente para negarles lo que, en cuanto individuos, desean tener o hacer, o cuando no justifica suficientemente que se les imponga alguna pérdida o perjuicio.
Para las Cortes, en caso de conflicto irresoluble entre derechos constitucionales fundamentales, como la libertad y la autonomía personales, y la persecución de objetivos estatales de interés general, como el aumento de la producción nacional o la protección de la financiación de la seguridad social, debe el juez constitucional dar una prevalencia prima facie a los derechos de la persona, pues es la única forma de conferir un efecto interpretativo real a la Carta de derechos.
Así también debo señalar que el Artículo 3° de la Convención interamericana sobre derechos del adulto mayor aprobada por nuestro país el año 2017, señala que son principios generales aplicables, en su letra:
c) La dignidad, independencia, protagonismo y autonomía de la persona mayor. d) La igualdad y no discriminación. l) El enfoque diferencial para el goce efectivo de los derechos de la persona mayor. n) La protección judicial efectiva. g) La seguridad física, económica y social.
h) La autorrealización. Y que se adoptarán las medidas necesarias y cuando lo consideren en el marco de la cooperación internacional, hasta el máximo de los recursos disponibles y tomando en cuenta su grado de desarrollo, a fin de lograr progresivamente, y de conformidad con la legislación interna, la plena efectividad de los derechos económicos, sociales y culturales; sin perjuicio de las obligaciones que sean aplicables “de inmediato en virtud del derecho internacional.” El Artículo 6 del mismo convenio establece el Derecho a la vida y a la dignidad en la vejez lo que se debe armonizar con el principio de dignidad en clave interpretativa del artículo 1° de la constitución chilena que señala que: “Todas las personas nacen libres e iguales en dignidad y derechos y que en Chile no existen ni hay grupos privilegiados”. El Artículo 7, respecto al Derecho a la independencia y a la autonomía señala que: “Los Estados Parte en la presente Convención reconocen el derecho de la persona mayor a tomar decisiones, a la definición de su plan de vida, a desarrollar una vida autónoma e independiente, conforme a sus tradiciones y creencias, en igualdad de condiciones y a disponer de mecanismos para poder ejercer sus derechos.”
Lo que preocupa al respecto es el riesgo de alguna enfermedad en doña Beatriz a sus 61 años y sobretodo en el futuro que es inminente, a lo cual le preocupa una eventual invalidez o algún problema de salud, y no puede acceder a una mejor calidad de vida. En ese sentido la respuesta de la AFP es arbitraria e ilegal sobretodo en el contexto económico que se avizora en el país producto de esta pandemia covid-19.
En base a una proyección estimativa de los años de vida que deben cubrir los ahorros realizada por la recurrente con fecha 23 de julio de este año por la AFP, el promedio de renta bruta de los últimos 10 años es de $1.017.123 y la pensión legal que recibiría en base al cálculo y simulación de la AFP es de $208.097 a la fecha de presentación de esta acción.
El recurso de protección tiene por objeto cautelar los derechos fundamentales consagrados en nuestra Constitución Política de la República y se encuentra consagrado como tal en el artículo 20 de la misma y su misión consiste en neutralizar los actos y omisiones arbitrarias o ilegales que priven, perturben o siquiera amenacen el ejercicio legítimo de los derecho establecido en el catálogo de derecho del artículo 19 de la Carta Fundamental. Asimismo, se le entrega la facultad a la persona afectada a recurrir ante la Corte de Apelaciones respectiva, la que deberá adoptar de inmediato las providencias que juzgue necesarias para restablecer el imperio del derecho y asegurar la debida protección del titular de derecho, sin perjuicio de los demás derechos que pueda hacer valer ante la autoridad o los tribunales correspondientes.
Al respecto, y en un reciente fallo nuestra excelentísima Corte Suprema señaló y abro comillas: “que se advierte claramente que en una aplicación de la Constitución sistemática e integral, los Tribunales que conforman el Poder Judicial, en cuanto a la labor interpretativa de las disposiciones legales y constitucionales, ejercen competencias diferentes que las atribuidas al Tribunal Constitucional, en la cual este último no está llamado a revisar las determinaciones a las que lleguen aquellos o, eventualmente, impedirles que efectúen esa labor conforme a sus facultades propias. Es por lo anterior que serán los tribunales del caso los que adquieren competencia, a la luz las normas constitucionales y por idénticas razones a las proporcionadas por el Tribunal Constitucional, para efectuar esta evaluación.” Es de esperar que el país al menos en un caso concreto, logre poner de pie su esperanza tanto en el derecho, como en la Constitución.